郭建立律师
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担保合同案例
2013-05-20 15:54:00 来源：
担保合同纠纷
代理意见
尊敬的审判长、审判员：
河北冀华律师事务所唐山分所接受唐山XXXX有限公司的委托，指派我担唐山市丰南区农业投资担保有限公司诉唐山XXXX有限公司、唐山市卓恒商贸有限公司、周连喜担保合同纠纷一案被告唐山绿谷农产品有限公司的一审代理律师，经调查取证了解本案案情及参加庭审，现发表如下代理意见，供法庭参考：
一、原告对抵押财产不享有优先受偿权
《担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四
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十二条：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。根据原告与绿谷公司的《反担保合同》及抵押财产清单，均是以“棚菜设施、土地承包经营权”作为反担保的抵押物，根据上述法律的规定，均应当进行登记，而事实上没有进行登记，所以该抵押合同并未生效。另外，《农村土地承包法》第三十七条：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。” 本案中，以土地承包经营权进行抵押实质上是一种权利处分行为，应当经发包方的同意或者进行备案。从这个角度讲，土地承包经营权进行抵押也是无效的，原告对此没有优先受偿权。
二、绿谷公司只对本金负有清偿责任
《担保法解释》第四十三条：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”《担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”本案中，在没有经过任何法定程序的情况下，原告主动履行保证责任，其主张的贷款本金之外的其他请求均没有法律依据。还有一点值得强调，本案事实的发生有特定历史背景和政策因素，原告主动履行也必有隐情。因此，绿谷公司仅对本金负有清偿责任，扣除风险抵押金，原告追偿额为1900000元。《民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”从这一法律规定看，债务的强制执行权仅在人民法院，如果是银行强制划拨了原告的钱，也是违法的。
其他坚持答辩和质证意见。
以上代理意见，敬请人民法院采纳！
郭建立 律师
2013年5月8日
尊敬的审判长、审判员：
河北冀华律师事务所唐山分所接受唐山XXXX有限公司的委托，指派我担唐山市丰南区农业投资担保有限公司诉唐山XXXX有限公司、唐山市卓恒商贸有限公司、周连喜担保合同纠纷一案被告唐山绿谷农产品有限公司的一审代理律师，经调查取证了解本案案情及参加庭审，现发表如下代理意见，供法庭参考：
一、原告对抵押财产不享有优先受偿权
《担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四
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十二条：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。根据原告与绿谷公司的《反担保合同》及抵押财产清单，均是以“棚菜设施、土地承包经营权”作为反担保的抵押物，根据上述法律的规定，均应当进行登记，而事实上没有进行登记，所以该抵押合同并未生效。另外，《农村土地承包法》第三十七条：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。” 本案中，以土地承包经营权进行抵押实质上是一种权利处分行为，应当经发包方的同意或者进行备案。从这个角度讲，土地承包经营权进行抵押也是无效的，原告对此没有优先受偿权。
二、绿谷公司只对本金负有清偿责任
《担保法解释》第四十三条：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”《担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”本案中，在没有经过任何法定程序的情况下，原告主动履行保证责任，其主张的贷款本金之外的其他请求均没有法律依据。还有一点值得强调，本案事实的发生有特定历史背景和政策因素，原告主动履行也必有隐情。因此，绿谷公司仅对本金负有清偿责任，扣除风险抵押金，原告追偿额为1900000元。《民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”从这一法律规定看，债务的强制执行权仅在人民法院，如果是银行强制划拨了原告的钱，也是违法的。
其他坚持答辩和质证意见。
以上代理意见，敬请人民法院采纳！
郭建立 律师
2013年5月8日
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